1. Güncel Madde Metinleri TCK 247 (Zimmet Suçu): (1) Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bu suçun, suç işlendikten sonra, işlenen suçun açığa çıkmaması için hileli davranışlarda bulunarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır . (3) Malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlendiği hâlde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir . TCK 250 (İrtikap Suçu): (1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına menfaat sağlamak için bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır . (2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle hileli davranışlarla kendisine veya başkasına menfaat sağlamak için bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır . (3) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle muhatabının hatasından yararlanarak kendisine veya başkasına menfaat sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır . (4) İkna veya icbar suretiyle 1 inci veya 2 nci fıkralarda yazılı fiilleri işleyen kamu görevlisinin, menfaatin değeri ile muhatabının kusuru ölçü olarak alınarak yarı oranına kadar indirim yapılabilir . TCK 252 (Rüşvet Suçu): Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapmak veya yapmamak için kamu görevlisine menfaat sağlayan kişi, dört yıldan on iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır . TCK 257 (Görevi Kötüye Kullanma): (1) Yetkili kılındığı görevi, kasten sadakat veya özen yükümlülüklerine aykırı olarak ihmal eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır . (2) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde ceza altı aydan bir yıla kadar hapis cezasıdır . 2. Maddelerin Gerekçeleri ve Eski–Yeni Karşılaştırma Zimmet Suçu (TCK 247) – 765 sayılı eski TCK’nin 202/1. maddesinde zimmetin temel şekli “altı yıldan on iki yıla kadar ağır hapis ve ek para cezası” olarak öngörülürken, 5237 sayılı TCK’de bu ceza beş yıldan on iki yıla kadar hapis (ağır hapis kapsamında değil) olarak düzenlenmiştir . Dolayısıyla ceza-alt sınırı düşürülmüş, ağır ceza uygulaması kaldırılmıştır. Eski kanunda hakim, savcı veya özel kanun kapsamındaki idare yetkililerine karşı işleyen fail hakkında ayrıca ağırlaştırma hükümleri vardı (765/219); bu, yeni kanunda kaldırılmıştır . Kanunlarda “taşınır ve taşınmaz” şeklinde sayılan mal, 5237 sayılı Kanun’da “mal” şeklinde geniş tutulmuştur; görevi nedeniyle devredilmiş zilyetlik veya malın gözetimiyle yükümlü olma şartı korunmuştur . Eski kanunda açığa çıkmaması için hileli davranış eylemleri 3. 1 2 3 4 5 6 7 8 8 9 10 11 1 fıkra olarak ağırlaştırıcıydı (TCK 202/2, ceza 3 kat); yeni Kanunda 247/2 ile ceza yarı oranında artırılması olarak düzenlenmiştir . Yeni TCK’da ayrıca “kullanma zimmeti” (m.247/3) indirimli hâl getirilmiş, failin zimmete geçirdiği malı sonra iade etmesi hâlinde cezayı yarıya kadar indirebilme olanağı tanınmıştır . Eski TCK 202/3 (tam tazmin halinde cezada indirim) benzeri olarak TCK 248 düzenlenmiş, bu kanun öncesi ödemenin etkin pişmanlıkla bağdaşması hâlleri ayrıntılı şekilde 248’de ele alınmıştır. İrtikap Suçu (TCK 250) – 5237 sayılı Kanun’da ilk defa yer almıştır (medenî suçlar arasında “güvene karşı suçlar” başlığı altında). 6352 sayılı Kanun’la (2012) metne eklenen değişikliklerle, “icbar” tanımı genişletilmiş ve indirimli hal (250/4) eklenmiştir. Örneğin, yeni metinde “kişinin kendisini mecbur hissederek menfaat temin etmesi” hâli icbar sayılmıştır (250/1 son cümle) . Üstelik 250/4 eklendi; buna göre suç failinin sağladığı menfaatin değeri ile mağdurun kusuru dikkate alınarak cezada yarı oranına kadar indirim yapılabilir . İrtikap suçu bakımından etkin pişmanlık imkanı yoktur, ancak Kanun’da 250/4 indirim sebebi öngörülmüştür. Görevi Kötüye Kullanma (TCK 257) – 5170 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle (2004) mülga CMUK’daki “görev yetkisini kötüye kullanma” ve “suçu örtbas” gibi suç hükümleri toplulaştırılmış, 257/3 (2410 uyarınca ihbarı yapmama, 2735/4) iptal edilmiş, daha önce cürüm sayılan hâller (765 TCK 240-228-230’daki haller) 257/1’de genel düzenlemeyle kapsanmıştır . Yeni 257/1, “kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevine aykırı hareket eden kamu görevlisini” kapsar; bu, aslında eski “görev yetkisini kötüye kullanma” suçunun genişletilmiş şeklidir . Dolayısıyla TCK 257’deki en büyük değişiklik, mevzuatta özel suç tipleri (zimmet, irtikap, rüşvet vb.) için ayrı maddeler öngörülerek 257’nin genel nitelikli düzenleme olarak vurgulanmasıdır . 3. Suçların Tanımı Zimmet Suçu: Kamu görevlisinin, görevi nedeniyle kendisine emanet edilen veya gözetimiyle sorumlu olduğu taşınır/taşınmaz mal üzerinde, özgül olarak meşru yetkisini aşan şekilde malikmiş gibi tasarrufta bulunarak malı kendi veya bir başkasının zimmetine geçirmesidir . Başka bir deyişle, kamu görevlisinin kusurlu eylemiyle kamu malını izinsiz olarak sahiplenmesi ve bu fiiliyle kamu idaresinin güvenilirliğini zedelemesidir . İrtikap Suçu: Kamu görevlisinin görevini kötüye kullanarak, nüfuzunu veya güvenini kötüye kullanarak haksız menfaat elde etme veya elde etme vaadinde bulunma eylemidir. 5237 sayılı Kanun TCK 250 ile üç tür irtikap tanımlanmıştır: (a) icbar suretiyle (zorlama, tehdit veya baskıyla menfaat sağlamaya zorlama), (b) ikna suretiyle (hileli davranışlar, aldatma ile menfaat sağlamaya ikna etme), (c) hatadan yararlanma suretiyle (muhtemel mağdurun hukuki/fiili hatasını kullanma) . Bu suçta fail mutlaka kamu görevlisidir ve yalnızca görevi çerçevesinde nüfuz veya güven ilişkisi kurduğu kişileri bu yolla mağdur eder . İrtikap, geleneksel anlamda tek taraflı bir suçu oluşturur (yani yalnızca kamu görevlisi faildir), dolayısıyla mağdurun iradesi dışında baskıya maruz kalması esastır . 4. Suçların Unsurları Her iki suçta da maddi unsur (fail, mağdur, fiil, sonuç) ile manevi unsur (kast) bulunur. Fail (Suçlu): Her iki suçun da faili kamu görevlisidir. TCK 247/250’de “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir; genel olarak atama/ seçilme veya sürekli, süreli/ geçici katılım yoluyla kamusal faaliyete dahil olan kişi kamu görevlisidir . Bu yönüyle zimmet ve irtikap, özel nitelikli kamu görevlisi suçlarıdır (fail “süfli fail” değildir). Kamu görevlisi olmayan bir kişi sadece suça yardım veya azmettirme suretiyle iştirak edebilir, ancak suçun esas faili kabul edilmez . 12 13 2 14 14 8 15 16 15 17 18 19 20 21 22 19 23 • 24 22 25 22 2 Mağdur (Hak Alan/Korunan Değer): Zimmet suçunda korunan hukuki değer kamu idaresine duyulan güvendir; bu nedenle kimse doğrudan mağdur edilmez, nihayetinde devlet ya da toplum zarar görür . Yargı uygulaması “zimmet mağduru kamu iradesidir” şeklinde belirtmiştir. İrtikapta ise mağdur, haksız menfaat sağlamaya zorlanan veya kandırılan kişidir. Genellikle bir kamusal işlem veya hizmetin ilgilisi olan gerçek kişi irtikaba maruz kalır; ayrıca kamu idaresi de bu eylemden zarar gören taraf sayılabilir (yatırım yapan kişi üzerindeki menfaatin kamu görevlisince çalınması gibi). Mehmet Genç’in açıklamasına göre “irtikap suçu çok mağdurlu bir suçtur: failin hizmette bulunduğu idare ile ilgili kişiler mağdur kabul edilir” . Maddi (Fiilî) Unsur: Zimmet Suçu: Failin mali varlığı ele geçirme eylemidir. Hukuken buna “zimmete geçirme” denir; bu kavram, failin görevi gereği zilyetliğinde bulunan mal üzerinde malik gibi tasarrufta bulunmasını ifade eder . Zimmete geçirme, malı kendi mülkiyetine geçirmek, satmak, başkasına vermek, tüketmek, amacı dışında kullanmak gibi fiillerle gerçekleşebilir . Örneğin kamu kasasından para çekmek veya demirbaş satmak vs. İrtikap Suçu: Fiil, kamu görevlisinin nüfuzunu/ güvenini kötüye kullanarak mağduru harekete geçirmesidir. Bu ya (a) icbar şeklinde zor kullanmak, tehdit etmek veya kamu gücünü ileri sürmek; (b) ikna şeklinde hile ve aldatma ile mağduru yanıltmak; (c) hatadan yararlanma şeklinde ise mağdurun hatalı işlem yapmasını sağlayarak olur . Örneğin bir memurun, para iadesi yapacağını söyleyerek kişiyi kandırması ikna, doğrudan zorla para alması icbar, mağdurun evrak hatası yapmasını bekleyip çıkar sağlaması da hatadan yararlanmadır. Netice Unsuru: Zimmet ve irtikap netice suçlarıdır. Zimmet suçunda netice, mal varlığının kamu idaresinin tasarrufundan usulsüz şekilde çıkarak fail veya başkasının mülküne geçmesidir. İrtikapta suç tamamlandığında mağdur haksız menfaat sağlamış olur; menfaatin alınıp alınmamasıyla suç hüküm bulur. Uygulamada, irtikapla bağlantılı rüşvet (TCK 252) hükmü uyarınca, karşılıklı anlaşma veya menfaat alımı irtikabı da “tamamlanmış suç” olarak kabul etmektedir . Manevî Unsur (Kast): Her iki suç da kasıt gerektiren suçlardır. Zimmet suçu özel kastlıdır: fail, özellikle zilyedi olduğu malı zimmetine geçirme ve bundan yararlanma kastıyla hareket etmelidir . TCK’da taksirli hali yoktur. İrtikap suçu da kastla işlenir; genel kastı içerir, yani fail işlediği eylemin sonucunu (menfaat elde etmeyi) bilerek ve isteyerek yapmalıdır . Her iki suçta da kasıt, mağdurun iradesini etkileme iradesini içerir. 5. Suçların Özel Görünüş Biçimleri Teşebbüs: Zimmet ve irtikap fiilleri tamamlanan suçlar olup, genellikle eylemin tamamlanmaması hâli çok sınırlıdır. Zimmet suçu, zimmete geçirme eylemi tamamlandığı anda gerçekleştiğinden teşebbüs hâli nadiren söz konusu olur. Bununla birlikte, parçalanmış icra hareketleri (örn. önce para çekip sonra başkasına aktarmak vs.) halinde failin cebri veya hukuki engelle karşılaşması durumunda teşebbüs denetlenebilir. Örneğin fail para çekip alacaklıya vermeye niyetlenmiş, ancak elindeki parayı düşürmüş veya yakalanmışsa bu zimmet teşebbüsü sayılabilir . Öte yandan, irtikapta da eğer fail mağduru zorlamış veya kandırmış ama menfaat henüz alınmamışsa, yine kısmen teşebbüs süreci denenebilir; ancak TCK’da bu durumlar doğrudan “tamamlanmış suç” sayılabilmektedir. Örneğin, mağduru tehditle para verdirme planı yapıp başarısız olan fail irtikap teşebbüsü olarak değerlendirilebilir. İştirak: Her iki suçta da fiil tekelden işlenir; yani ancak kamu görevlisi asıl fail olarak bulunabilir. Kamu görevlisi olmayanlar ancak yardım eden, azmettiren veya suça el birliğiyle katılan sıfatıyla yargılanır. • 26 27 • • 17 17 • 20 21 • 20 19 • 28 28 29 30 3 Zimmet suçuna sadece kamu görevlilerinin ortaklaşa katılması hâlinde (ör. iki memurun birlikte zimmet işlemesi) her ikisi müşterek fail olur . Kamu görevlisi olmayan bir kişi suça katılırsa, bu kişi zimmet suçu faillerinden sayılmaz, ancak kazara başka bir suçu işlemek kastıyla hareket etmişse o suça iştirak etmiş sayılır. Benzer şekilde irtikapta, fail dışında başkası ancak yardım veya azmettirme suçuna iştirak etmiş olur; bu kişiler, TCK 37-39/2’ye göre yargılanır. İçtima (Zincirleme Suç): Zimmet ve irtikap suçlarında da birden fazla eylem bir araya gelmişse İçtima hükümleri uygulanır. Örneğin aynı suç işleme kararına dayanan ayrı ayrı zimmet fiilleri için TCK 43/1 hükmü uygulanır . Yargıtay’a göre, birden fazla mal zimmetine geçirildiğinde fail zincirleme suç hükümlerine göre ceza alır; ilk olarak TCK 247/1 uyarınca ceza tayin edilip 247/2 ile yarı oranında artırılır, sonra bu ceza zincirleme indirimi uygulanacak şekilde hesaplanır . İrtikap suçunda da tekrarlanma hâlleri zincirleme veya içtima kurallarına tabidir. 6. Nitelikli Halleri Zimmet Suçu: Zimmetin nitelikli hâli TCK 247/2’de düzenlenmiştir: “Suçun açığa çıkmaması için hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde ceza yarı oranında artırılır” . Yargıtay ve doktrin, malı gizlemek veya belgeleri çarpıtmak gibi suçu örtecek nitelikteki hilelerin bu kapsamda olduğunu kabul eder. TCK 247/3’te ise “kullanma zimmeti” bir hafifletici hâl sayılmıştır; fail malı geçici süreli alıp iade ederse ceza yarıya kadar indirilebilir . Ayrıca TCK 249’da “malın değerinin azlığı” niteliksiz hâl olarak düzenlenmiş olup, malın az değerli olması hâlinde ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir . Eski TCK’da kamu bankasına karşı işleme ağırlaştırma (765/219) gibi hükümler varken, yeni sistemde bu artık ayrı düzenleme (5411 Bankacılık Kanunu m.160) kapsamındadır . Zincirleme suç sayılması da pratikte cezayı artıran nitelikli bir durumdur . İrtikap Suçu: İrtikap kanunda iki seviyede düzenlenir. Ana hâli (250/1) ile ikinci hâl (250/2) arasındaki ceza farkı teşebbüs farkı olarak algılanabilir. Özel olarak, 250/3 (hatadan yararlanma) ibaresi ikna suretiyle işlenenden daha hafif bir şekli düzenler (1–3 yıl). 250/4 ise olaya göre cezada indirim sebebidir. Bunun dışında, irtikapta belirgin “nitelikli ağırlaştırıcı” yoktur. Zincirleme işlenmesi hâlinde TCK 43/1 uygulanır. Yine, failin menfaatin değeri ve mağdurun kusuru (250/4) ve zamanaşımı gibi dış unsurlar cezayı etkileyebilir. Özetle irtikapta esas nitelikli hâl, cezanın artırılması değil, ceza dereceleri arasında kademelendirmenin sağlanmasıdır (icbar vs ikna vs hatadan). 7. Cezai Müeyyideler Zimmet Suçu: TCK 247/1’e göre basit zimmet suçu cezası 5–12 yıl hapis . Nitelikli hallerde (TCK 247/2) bu ceza yarı oranında artırılır (yani 7,5–18 yıl) . Hafifletici durum olan kullanma zimmetinde ceza yarıya kadar indirilebilir . Ayrıca TCK 249 uyarınca malın değeri çok az ise ceza 1/3–1/2 oranında düşürülebilir . Etkin pişmanlık hallerinde (TCK 248) ceza üçte ikisi veya yarısı oranında indirilir. Cezanın alt–üst sınırları vardır, yani yargıç 5 yıldan az, 12 yıldan fazla ceza veremez. Cezalar hapis (ağır hapis) ile belirlenmiştir; adlî para cezasına çevrilmez (çünkü en düşük ceza 5 yıldır). İrtikap Suçu: TCK 250/1 icbar suretiyle irtikapta ceza 5–10 yıl hapis ; 250/2 ikna suretiyle irtikapta ceza 3–5 yıl ; 250/3 hatadan yararlanma suretiyle irtikapta ceza 1–3 yıl . 250/4’e göre şartlar oluşursa ceza yarıya kadar indirilir . Cezalar açık hapis şeklindedir. Rüşvet Suçu (TCK 252): (1) ve (2) bentlerinde 4–12 yıl hapis öngörülür . 31 32 32 2 33 2 34 13 35 32 1 33 2 34 36 4 5 6 7 4 Görevi Kötüye Kullanma (TCK 257): (1) bent: 6 ay–2 yıl hapis veya adlî para , (2) bent: 6 ay–1 yıl hapis. Bu suçta cezanın 2 yıl veya daha az olması hâlinde erteleme veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkündür. Cezada indirici sebepler (pişmanlık, uzlaşma) ve artırıcı sebepler (teşebbüste zamanaşımı, failin tekerrürü) TCK genel hükümlerine tabidir. Örneğin, zimmette etkin pişmanlık (248) ile ceza üçte ikisinden üçte birine kadar indirilir . 8. Şikâyet, Uzlaşma ve Zamanaşımı Şikâyet: Hem zimmet hem irtikap suçu, şikayete tâbi suçlar değildir. Dolayısıyla mağdurun resmi bir şikâyet dilekçesiyle dava açması gerekmez; Cumhuriyet savcılığı re’sen soruşturma açar . 3628 sayılı Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu uyarınca zimmet suçlarında soruşturma izni aranmaz (17. maddede istisna tanınmıştır) . Uzlaşma: Zimmet ve irtikap kamu düzenine yönelik suçlar olduğundan uzlaşma hükümleri uygulanmaz. Zira TCK’da uzlaşma sadece suçta doğrudan mağdura zarar veren özel (dava şartlı) suçlara tanınmıştır; kamu idaresi aleyhine işlenen zimmet/irtikapta uzlaşma imkanı yoktur . (Aynı şekilde, 5237/251’de düzenlenen “denetim görevinin ihmal suretiyle zimmeti” de uzlaşma kapsamına girmez.) Zamanaşımı: Her iki suç bakımından vazgeçme, şikâyet veya uzlaşma süresi bulunmaz. Dava zamanaşımı süresi uzun olup 15 yıldır. TCK 66/1-c’ye göre “ağır” suç kabul edilen bu suçların zamanaşımı süresi 15 yıldır . Zamanaşımı, suçun işlenme tarihi yerine failin fiili öğrenilmesiyle işlemeye başlar (örneğin zimmette iadenin yapılmadığı son tarih dikkate alınır). 9. Görevli Mahkeme Zimmet ve irtikap suçlarında yargılama genellikle Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülür. Zimmet suçuna Ağır Ceza Mahkemesi yetkilidir . İrtikap suçunda icbar ve ikna suretiyle işlenenler Ağır Ceza, hatadan yararlanma suretiyle işlenenler ise Asliye Ceza Mahkemesi’nde görülür . (Görevi kötüye kullanma, rüşvet gibi diğer suçlardan farklı olarak, irtikapta eylemin ağırlığına göre mahkeme değişir.) Yurtiçi görevin yapıldığı yerdeki Ağır Ceza Mahkemesi yetkilidir. 10. Yargıtay Kararları Yargıtay içtihatları, zimmet ve irtikap suçlarının yorumunda rehberdir. Örneğin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu (2018/368 Esas) bankacılık zimmetine ilişkin bir kararında “zimmete geçirme” kavramının özetini yapmış, failin mal üzerinde malik gibi tasarrufta bulunmasını esas almıştır. Aynı kararda, zimmet fiilinin “yer ve zamanda tamamlandığı” belirtilmiş; failin malı kendi veya başkasının zimmetine geçirme iradesinin bulunması gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca Yargıtay 5. Dairesi bir kararında, ikna suretiyle irtikap olarak gerçekleşen bir suçu “görevi kötüye kullanma” olarak kabul etmenin hatalı olduğunu belirtmiş, mahkemece ikna irtikabı yerine aksi yönde karar verilmesini hükümden bozmuştur . Bu gibi kararlar, hakimlere olayda hangi suç tipinin esas alınacağını göstermektedir. Özetle, “zimmete geçirme” eyleminin kapsamı ve failin kastı CGK tarafından yorumlanmış, irtikap ile görevi kötüye ayrımı belirtilmiş; Yargıtay sıklıkla zamanaşımı, failin görevi ve suç türü tayininde (ikna-icbarhata) yol göstermiştir . 8 37 38 39 38 40 41 39 42 43 44 45 45 5 11. Doktrindeki Görüşler Hukuk literatüründe bu suçlar ayrıntılı şekilde incelenmiştir. Neslihan Can’ın incelemesinde, zimmetin kamu idaresine duyulan güveni hedef aldığı vurgulanarak suç sistemi içinde yeri tartışılmıştır . Centel gibi yazarlar, eski ve yeni kanun karşılaştırması yaparak (örneğin eski 765 vs 5237) cezaların değişimini açıklamış, kullanma zimmeti kavramını yorumlamışlardır . İtişgen’in çalışmasında, zimmetin hileli işlenmesinin nitelikli hal olduğu, malın değeri azsa ceza indirimi gerektiği detaylandırılmıştır . Genel olarak doktrinde şu görüşler ön plandadır: Zimmet suçu özel bir kamu görevlisi suçu olup kamu güvenine zarar verdiği; “kullanma zimmeti”nin sulh cezası gibi bir hafifletici olduğu (kullanımın sonrasında iade şartıyla) kabul edilmektedir . İrtikap konusunda ise, bir görüş ikna ve icbar arasındaki farkı açıklayarak ikna irtikabın suçun sonuçlarından (elde edilen yarar) ziyade failin hileli hareketlerine baktığını vurgular . Doktrinde ayrıca bu suçların geniş yorumla sınırları belirlenirken, gagalardaki “etkin pişmanlık” ve “kamu zararı” gibi kavramların savunma lehine kullanılması önerilmiştir. 12. Avukat Yorumu ve Savunma Stratejileri Savunma avukatı açısından zimmet ve irtikap davalarında şu stratejiler ön plana çıkabilir: - Tasarruf Sahibinin Saptanması: Suç konusu mal veya paranın gerçekten kamu görevlisine ait olup olmadığı sorgulanmalıdır. Eğer mal faile görevi dışında başka bir kişi tarafından verilmişse veya faile görev dışı tutulan makbuz/parasal ibraz varsa, zimmet değil başka suç (örn. güveni kötüye kullanma) ihtimali doğar . Örneğin zimmete konu paranın banka hesabında tutulduğu gösterilip görev dışı devredildiği savunulabilir. - Kanunda Tanımlı Müessese: İrtikap savunmasında, mağdurun eyleme rıza gösterip göstermediği incelenir. Eğer mağdur, resmi bir işlem değil haksız bir talep olduğunu bilmiyorsa veya tamamen kendi isteğiyle menfaat verdiğini iddia ediyorsa, failin nüfuz kullanıp kullanmadığı tartışılır. Mahkemece mağdurun “kendini mecbur hissetme” durumunun bulunup bulunmadığı gösterilmelidir; yoksa suçun tamamlandığı kabul edilmez . İkna unsurunda, mağdurun hatasının failden kaynaklandığı somut delillerle çürütülmelidir. - Kamu Görevinin Etkisi: Savunma, failin hareketinin gerçekten “görevinin bir gereği” mi yoksa suiistimal mi olduğuna odaklanır. Örneğin, resmi ücret veya harç yerine para alınmışsa fail bunun yasal olduğunu iddia edebilir. Eğer fiil görev yetki sınırları içinde ise (görevle bağlantı yoksa), suç ihmal yoluyla işlenmiş sayılabilir ve farklı bir suç (örneğin kamu görevlisine zimmeti teslim etme) gündeme gelebilir. - İradesizlik ve Dış Etki: Suç işleme iradesinin failde bulunmadığını göstermek savunmada yer alabilir. Örneğin failin talepler karşısında zorla veya tehditle hareket ettiği iddia ediliyorsa, bu durum irtikap suçunun oluşmayacağı yönünde yorumlanabilir. Benzer şekilde, araya yetkili bir amir veya karşı tarafın hatası girmişse failin kusuru ortadan kalkabilir. - Paranın Akıbeti ve Zamanlama: Paranın hala faile ulaştırılmamış olması veya failin malı hemen iade etmesi (kullanma zimmeti olarak) durumunda, halin etkin pişmanlık veya indirim sebebi olarak değerlendirilmesi talep edilebilir . Ayrıca suç tarihinin belirlenmesinde muvazeneye gidilebilir (örneğin son eylem veya iade tarihi). - Özel Haller ve Çoklu Fiiller: Failin başka suçlarla eylem birlikteliği varsa, sırf zimmet veya irtikapla hüküm verilmesi isabetli olmayabilir. Örneğin, zimmetle ilgili bir durumda mağdurun verdiği bilgileri kayıt dışı kullanma eylemi gibi farklı suçlar da varsa, bunların birlikte değerlendirilmesi gerekebilir. Yargıtay içtihadına göre yalnızca suç şemasına uyan davranış cumhuriyete zarar unsurlarıyla süslenmediyse farklı suç normu uygulanmamalıdır . - Zamansal ve Süreçsel Haklar: Soruşturma izni gerektiren hallerde (zannedilse bile) işlem yapılmışsa bu eksiklik savunma argümanı olarak kullanılabilir. Ayrıca zamanaşımı ve ceza indirim (örneğin etkin pişmanlık) unsurları dikkatle hesaplanmalıdır . 13 9 13 46 13 47 11 47 2 37 45 42 37 6 Özetle, savunma stratejisi failin görevinin mahiyetini, maddi unsurları ve kastın varlığını tartışmaya açmak üzerine kurulmalıdır. Delillerin eksikliği, suçun sadece plan aşamasında kalması veya menfaatin haklı bir iş karşılığı olması gibi iddialar öne sürülmelidir. 13. Uygulama Örnekleri (Vaka Analizleri) Kooperatif Yolsuzluğu (Zimmet): Bir lojman kooperatifinin yönetim kurulu başkanı, üyelerden tahsil ettiği paraları kayıtlara geçirmeyip zimmete geçirmiştir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin kararı uyarınca (örneğin S.S. Erkent Hedef Konut, 2010), sanık, sahte makbuzlarla tahsil ettiği paraları gizlemiş, hesaplara ödenmiş gibi göstererek zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla hareket etmiştir . Mahkeme zincirleme nitelikli zimmet suçu kapsamında hüküm kurarken; eksik bildirim nedeniyle suçun tespiti zorlaşmıştır. Savunmada, failin basit zimmet değil başka bir suç işlediği iddiası yapılmış, ancak Yargıtay bu faaliyeti açıkça zimmet (hileli yöntemlerle) saymıştır. Bu örnekte zimmet unsurları (kamu görevlisi, zilyet mal, zimmete geçirme kastı) ve hileli işlem vurgulanmıştır . Hastane İrtikabı (İkna Suretiyle İrtikap): Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin bir kararında (2015/1500), evlendirme memuru bir kamu görevlisi, resmi işlem ücreti 75 TL iken vatandaşlardan 150 TL almıştır. Kurulu görevinin gereği yerine getirileceği beklentisi içinde olan mağdurlar, işleme aracılık eden memurun yüksek ücret talebine inanarak eyleme devam etmiş, dolayısıyla “ikna suretiyle irtikap” oluşmuştur . Mahkeme önce bu fiili “görevi kötüye kullanma” olarak değerlendirmiş, ancak Yargıtay olayda ikna irtikap unsurlarının bulunduğunu hatırlatarak cezayı bozmuştur . Savunmada, sanığın görev ifası sayılabilecek bir işlem yapıldığı, alınan tutar için fiilen mağdurun onay verdiği iddia edilmişti; ancak Yargıtay, memurun güven istismarını esas alarak irtikap suçu kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu vakada, failin nüfuz kötüye kullanması ve magdurların hatalı bilgilendirilmesi öne çıkarılmıştır. Gişe Memuru ve Rüşvet (Nihai Karar): Bir Yargıtay kararında (5. Daire, 2014/4881), köprü gişelerinde görevli polis memurunun korsan gişe ücreti tarifesi uygulaması nedeniyle suçu incelenmiştir. Polis, tebliğ edilmemiş otopark fişlerini yüksek fiyatla okutmak için vatandaşlarla anlaşmış, ancak failin eylemi ne icbar ne de ikna ögeleri içermemiştir. Mahkeme, bu davranışı “zincirleme rüşvet” suçu olarak nitelemiş, irtikap unsuru olmadığı gerekçesiyle bölge ceza mahkemesi kararını bozmuştur . Bu örnekte mağdurların rızasının bulunduğu ve failin kendi menfaatine hareket ettiği (sadece görevini terk etme) kabul edildi; dolayısıyla eylem irtikap değil rüşvet olarak değerlendirilmiştir. Savunma stratejisi olarak, sanığın talebini tamamıyla devlet tarifesine uygun olarak kabul ettiği, mağdurların taleplerinin yasal olduğu ileri sürülmüştür. Sonuçta Yargıtay, “ikna/tehdit unsuru olmayan durum irtikap değil rüşvettir” demiştir. 14. Pratik Kontrol Listesi (Savunma İçin) Fiil ve Görev Bağlantısı: Suç konusu mal/paranın gerçekten kamu görevlisine görev dolayısıyla verilip verilmediğini araştır. Görevle doğrudan ilişkisi olmayan mal varsa zimmet hükümleri uygulanmaz. Malın Sahibi Kim?: Zimmetlenen eşyanın mülkiyetinin hangi kamu kurumuna veya şahsa ait olduğunu tespit et. "Kamuya ait" gibi genel ifadelere itibar etmeden resmi kayıtları incele. Zilyetlik Durumu: Mal veya paranın zilyetliği faile devredilmiş mi? Emanet şeklinde tutulan bir malı zimmete geçirmişse işleyiş yerine göre güveni kötüye kullanım suçuna geçebilir. Hareketin Kapsamı: Yapılan tasarruf tasarruf edilebilecek sınırı aşmış mı? Örn. memur ehliyet parası olarak topladığı parayı kayıt dışı tutmuş mu? 1. 48 48 2. 23 45 23 3. 49 • • • • 7 Menfaatin Kime Sağlandığı: Kazanç gerçekten failin şahsına mı yoksa bir başkasına mı gitti? Başkasına menfaat sağlama hâli suçun gerçekleşme şekillerindendir. Manevi Unsur: Failin hareketi bilerek ve isteyerek mi yaptığı delillerle ortaya konmalı; hukuka aykırılığı bilmediği iddiasını sorgula. Kanuni Şekil ve İzin: Eğer zimmet soruşturması şüpheli kamu görevlisine özel usul gerektiriyorsa (örneğin izin aranması gibi) bu prosedür gözden geçirilmeli. Muhtemel Etkin Pişmanlık: Sanık, malı iade etmiş veya zararı tazmin etmiş ise TCK 248 kriterlerinin oluşup oluşmadığını incele. Erken iade hâlinde ceza indirimi talep edilebilir. Olaya Dâhil Diğer Suçlar: Eylemin hırsızlık, dolandırıcılık, görevi kötüye kullanma veya güveni kötüye kullanma kapsamında olup olmadığını analiz et. Zimmet suçu unsurları yoksa farklı suç normu aranabilir. Zamanlama/Kritik Tarihler: Suç tarihi, malın zimmete geçildiği tarih gibi kritik anlar belirlenmeli; zamanaşımı süresi kaçırılmamış mı kontrol edilmeli. Delillerin İncelenmesi: Mahkemece sunulan evrak ve tanık beyanlarında çelişki olup olmadığına dikkat et; suçu destekleyen hiçbir kesin delil yoksa suçun oluşmadığı savunulabilir. 15. Sık Sorulan Sorular (SSS) Zimmet suçu şikâyete tâbi midir? Hayır. Zimmet suçu, suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi nedeniyle kamu düzenini hedefler. Bu nedenle şikâyete tâbi değildir; cumhuriyet savcısı fail hakkında re’sen soruşturma başlatır . Zimmet suçu uzlaşmaya tâbi midir? Hayır. Uzlaşma, sanık ile doğrudan mağdur olan gerçek kişinin anlaşmasıdır. Zimmet suçunda “mağdur” kamu güvenidir, bu yüzden uzlaşma mümkün değildir . İrtikap suçu uzlaşmaya tâbi midir? Hayır. İrtikap suçu kamu görevlisi tarafından işlendiğinden yine kamunun zarar gördüğü bir suçtur ve uzlaşma hükümlerine girmez . Zimmet suçunun mağduru kimdir? Zimmet suçu mağduru belli bir şahıs değil, kamu idaresinin güvenilirliğidir. Bu suçu işleyen, doğrudan devlete zarar verir. Doktrinde “zimmetin mağduru kamu iradesidir” denmiştir . Yani sonuçta zimmete uğrayan tüm kamu ve toplum zarar görür, devlet buna tazminat davası açabilir. Zimmet suçu taksirle işlenebilir mi? Hayır. Zimmet suçu kasıtlı işlenmesi gereken bir suçtur. TCK’da taksirli şekli öngörülmemiştir; failin malı bilerek ve isteyerek zimmetine geçirmesi gerekir . İrtikap suçu taksirle işlenebilir mi? Hayır. TCK 250’de irtikap suçu sadece kastla işlenir; kanunda taksirli hali yoktur. İrtikapın üç işleme biçiminin tümü, kamu görevlisinin bilinçli nüfuz/kullanma iradesini içerir . Zimmet suçu zamanaşımı süresi nedir? Zimmet suçu “ağır suç” kabul edilip TCK 66/1-c’yi devreye sokar. Buna göre dava zamanaşımı 15 yıldır . Aynı şekilde irtikap suçunda da 15 yıllık zamanaşımı uygulanır . Zimmet ve irtikap suçlarında görevli mahkeme hangisidir? Zimmet suçu Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülür . İrtikapta icbar ve ikna yollarıyla işlenenler • • • • • • • • 38 • 40 • 41 • 26 • 50 • 29 • 42 39 • 43 8 Ağır Ceza’da, ancak “kişinin hatasından yararlanmak” suretiyle işlenen irtikap Asliye Ceza Mahkemesi’nde görülür . 16. Komşu Suçlarla Karşılaştırma Zimmet vs Rüşvet: Zimmet suçu tek taraflıdır (fail sadece kamu görevlisi), rüşvet ise iki taraflıdır (hem veren hem alan faildir). Zimmette kamu malını sahiplenme aranırken, rüşvette kamu görevlisi yaptığı bir işlem karşılığında menfaat alır. Belirgin fark olarak, zimmette eylem doğrudan kamu malına yöneliktir; rüşvette ise kişi hizmet veya iş yapmakta serbesttir, menfaati gönüllü verir . Uygulamada eğer sadece kamu görevlisi menfaat sağladıysa ve mağdur rıza göstermişse bu durum genellikle rüşvet olarak cezalandırılır. Irtikap ise teklifsiz ödemeler değil, mağdurun iradesini kırarak almayı içerir. Zimmet vs Görevi Kötüye Kullanma (TCK 257): Görevi kötüye kullanma genel bir suçtipidir; kamu görevlisinin görevini kasten ihmal etmesi veya aşırı yetki kullanması hâlleri genel olarak 257/1’dir . Zimmette ise fail mutlaka mal edinme kastıyla hareket eder; sadece görevini aksatması (örneğin bir iş yapmama) değil, bizzat mal edinme amacı aranır. Yargıtay’a göre görevine aykırı her fiil otomatik zimmet teşkil etmez; zimmet suçu için failin hem görevinin zilyetini kullanıp hem de malı esasen çalıyor olması gerekir . Aksi durumda, ihmal veya yetki aşımı olarak Görevi Kötüye suçu gündeme gelebilir. Kısacası “fail malı suça konu şekilde kasten zimmetine geçirmediyse, Görevi Kötüye’den ziyade ticari veya idari bir ihmal olur” görüşü hakimdir . İrtikap vs Görevi Kötüye Kullanma: İrtikap, görevde nüfuz/kontrol kullanarak menfaat sağlamak iken, Görevi Kötüye suçu daha kapsamlıdır (kanunda özel suç sayılmayan tüm aykırılıklar) . Doktrin, “irtikap suçunun unsurları oluşmamışsa görevi kötüye kurallarına başvurulur” şeklindedir . Örneğin, kişi hile yokken kendi görevi gereği olmayan bir işi yapmayarak zarar verdiyse 257 uygulanır; ancak kişi nüfuzunu kötüye kullandıysa bu irtikaptır. Yargıtay, ikna yoluyla elde edilen menfaat varsa failin eylemini irtikap sayıp Görevi Kötüye’ye hükmetmeyi kabul etmemiştir . İrtikap vs Rüşvet: İkisinin ortak özelliği “kamu görevlisinin haksız menfaat sağlaması”dır. Aralarındaki temel fark faillerin sayısı ve mağdurun rızası üzerinde toplanır. Rüşvette fail hem talep eden (kamu görevlisi) hem de veren (özel kişi veya başka kamu görevlisi) iki kişidir; mağdur rızasıyla veya ödenti karşılığında menfaat verilir. İrtikapta ise sadece kamu görevlisi suçtur ve mağdur, resmi işlemin resmi tarife dışına çıkacağı endişesiyle mecbur bırakılır. Yani irtikapta mağdur bir şeyi yapmaya zorlanır, rüşvette ise yapılan iş karşılığı gönüllü menfaat verir. Bu yönüyle uygulamada, failin işi yapması görevin gereğindeyse ve para da gönüllüyse rüşvet, fakat mağdurun baskı altına alındığı an irtikap suçu oluşur . Zimmet vs Güveni Kötüye Kullanma (TCK 155 – 765/229): Güveni kötüye kullanma, kamu görevlisi olmayan bir kişinin kendisine emanet edilen veya koruduğu malı zimmetine geçirmesi suçudur. Eğer fail kamu görevlisi değil ise, 5237’ye göre güpegündüz hırsızlığa yoksa emanet malı kullanma ise güveni kötüye kullanma (TCK 155, eski 765/229) suçu gündeme gelir. Örneğin bir bekçi veya sıradan vatandaş korumada olan eşyayı çalarsa bu hırsızlık veya 155; aynı fiil memur tarafından yapılırsa 247 (zimmet) olur. Yukarıdaki karşılaştırmalar, suç tipleri arasındaki nüansları ortaya koyar. Doktrinde, kast ve hareket bağlantısı bakımından hangisinin gerçekleştiği somut olaya göre tek tek saptanır; bu değerlendirme savunma stratejisinde hayati önem taşır. 44 • 51 40 • 15 12 52 • 52 53 52 45 • 47 23 • 9